Promoções de telefonia devem beneficiar todos os consumidores?

Promoções de telefonia devem beneficiar todos os consumidores?

Promoções de telefonia e serviços de TV por assinatura devem obrigatoriamente valer para todos os assinantes ou as empresas podem fazer pacotes especiais que beneficiem apenas novos contratantes? O que é melhor para os consumidores?

Uma nova lei estadual em São Paulo reascendeu a discussão, que já é antiga.

  • O artigo 46 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC.

Em março de 2014, a Anatel publicou a Resolução n. 632/14, aprovando o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC. Entre os dispositivos introduzidos pelo RGC, o art. 46 determinava a disponibilização de ofertas de caráter promocional a todos os interessados, inclusive aos que já fossem consumidores da prestadora.

RGC, Art. 46. Todas as ofertas, inclusive de caráter promocional, devem estar disponíveis para contratação por todos os interessados, inclusive já Consumidores da Prestadora, sem distinção fundada na data de adesão ou qualquer outra forma de discriminação dentro da área geográfica da oferta.

Esse artigo foi alvo de ações judiciais e ainda não surtiu efeitos para os consumidores.

  • Ação promovida pela TELCOMP

Pouco tempo após a publicação do RGC, a TELCOMP – Associação Brasileira Das Prestadoras De Serviços De Telecomunicações Competitivas — ingressou com pedido judicial contra vários artigos do RGC, inclusive o artigo 46. A ação foi distribuída sob o n. 47610-90.2014.4.01.3400 e está em tramitação perante a 21ª Vara Federal de Brasília.

Em um primeiro momento, a juíza da causa deferiu o pedido de liminar, suspendendo a aplicação do artigo 46 e outros dispositivos. Em seguida, a ANATEL argumentou que a aplicação seletiva de promoções discriminaria consumidores, o que é vedado em diversos regulamentos sobre meios de comunicação e pela Lei 9.472/97. Essa lei é conhecida como Lei Geral das Telecomunicações (LGT), e a vedação à discriminação está no art. 3º, inciso III:

Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

(…)

III – de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

Diante dos argumentos da ANATEL, a juíza reconsiderou sua decisão, entendendo que o RGC “integralmente válido, formal e materialmente”. A decisão de reconsideração pode ser lida neste link.

A TELCOMP ingressou com recurso contra a decisão de reconsideração. O desembargador responsável indeferiu a antecipação de tutela no agravo de instrumento, preferindo aguardar a contestação da ANATEL. Esse agravo tramita na sexta turma do TRF1 sob o n. 0050252-51.2014.4.01.0000 e, até a publicação desse artigo, não continha decisões relevantes.

Por ora, a ação da TELCOMP não altera os efeitos do RGC. Por outro lado, a ação é interessante porque a decisão de reconsideração é uma primeira avaliação judicial sobre a validade e aplicabilidade do RGC.

  • Ação promovida pela ABTA

Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (ABTA) ingressou com uma ação parecida com a promovida pela TELCOMP. Esse processo foi distribuído para a 1ª Vara Federal de Brasília e autuado sob o n. 0047611-75.2014.4.01.3400.

A ABTA alegou que o RGC foi criado sem observar os procedimentos legalmente previstos. Segundo a associação, não foi realizada a consulta pública prevista no art. 42 da LGT:

LGT, Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca.

Além disso, a ABTA afirma que não foi realizada a Análise de Impacto Regulatório prevista no regimento interno da Anatel (Resolução 612/13):

ABTA, Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente.

Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório.

Em sequência, a ABTA anota que o artigo 46 não encontrava previsão similar na Consulta Pública 14/2013. Por conta disso, a ABTA alega que os seus associados foram surpreendidos com a inclusão do dispositivo na RGC. Além de questões formais, a ABTA alega que o artigo 46 promove excessiva interferência na liberdade econômica e empresarial, sem que, todavia, decorra proveito real aos consumidores.

Depois de ouvir a ANATEL, o juiz entendeu que a realização de consulta pública faz parte do processo de criação da regulamentação, embora a redação final dos dispositivos do regulamento possa ser modificada após a consulta. Indo por esse caminho, o juiz considerou que quase todos os artigos do RGC impugnados pela ABTA foram discutidos, em alguma medida, previamente à conclusão do regulamento. Segundo a decisão, a exceção é o artigo 46, que não fora debatido previamente:

Quanto ao artigo 46, porém, inexiste qualquer anotação a respeito no bojo do Informe nº. 23/2013/RCIC/SRC/PRRE/SPR, de 06/09/2013 (fls.206/233, v.II), o que conduz à verossimilhança da tese expendida na inicial.

A decisão também considerou que não era necessária a realização da Análise de Impacto Regulatório, pois o artigo 46 foi amplamente estudado e debatido pela ANATEL. Porém, o vício formal pela ausência de submissão à consulta pública foi considerado como suficiente para suspender a aplicação, e os demais argumentos não foram considerados na análise do artigo 46.

Assim, em agosto de 2014, foi proferida decisão suspendendo os efeitos do artigo 46. A ANATEL recorreu dessa decisão. O agravo de instrumento, assim como o agravo apresentado pela TELCOMP, também tramita na Sexta Turma do TRF1, sob 0045879-74.2014.4.01.0000. Por ora, não há decisões relevantes nesse recurso.

  • O que vai acontecer com o artigo 46 do RGC?

Conforme explicamos, enquanto a juíza da 21ª Vara Federal de Brasília entendeu que o artigo 46 do RGC foi criado obedecendo as formalidades necessárias, o juiz da 1ª Vara Federal de Brasília entendeu que esse artigo não foi criado na forma exigida pela Lei. Esse conflito aparente de decisões deve ser resolvido pela Sexta Turma to TRF1, pois as duas ações estão vinculadas ao mesmo desembargador.

Caso seja decidido que o artigo 46 realmente deveria ser melhor discutido, é de se esperar que a ANATEL submeta o texto legal à consulta popular. Logo, esse é um problema que pode ser consertado, ainda que o procedimento possa levar alguns meses.

Por outro lado, ambos os processos não enfrentaram o mérito do artigo 46, ou seja, se ele realmente é um benefício aos consumidores e se a intervenção econômica se justifica. Como a aplicação do artigo está suspensa, essa discussão ficou esquecida por bastante tempo, de modo que é difícil arriscar um resultado.

Porém, uma nova Lei estadual em São Paulo reedita a questão e promete reascender o debate.

  • A criação da Lei Estadual 15.854/15 de São Paulo.

Por outro lado, em 01 de abril de 2014, o projeto de Lei 258/14 apresentado com requerimento de urgência pelo deputado estadual Alencar Santana Braga (PT). Os artigos 1º e 2º do projeto de Lei são bem parecidos com o artigo 46 do RGC:

Artigo 1º – Ficam os fornecedores de serviços prestados de forma contínua obrigados a conceder a seus clientes preexistentes os mesmos benefícios de promoções posteriormente realizadas.

Parágrafo único – Para os efeitos desta lei, enquadram-se na classificação de prestadores de serviços contínuos, dentre outros:

  1. concessionárias de serviço telefônico, energia elétrica, água, gás e outros serviços essenciais;
  2. operadoras de TV por assinatura;
  3. provedores de “internet”;
  4. operadoras de planos de saúde;
  5. serviço privado de educação;
  6. outros serviços prestados de forma contínua aos consumidores.

Artigo 2º – A extensão do benefício de promoções realizadas pelas empresas prestadoras de serviço a seus antigos clientes será automática, a partir do lançamento da promoção, sem distinção fundada na data de adesão ou qualquer outra forma de discriminação dentro da área geográfica da oferta.

Na justificativa que acompanha o projeto, o deputado consignou as dificuldades que os consumidores encontram ao tentar aderir a promoções destinadas a novos clientes. Para o deputado, “é dever do fornecedor de serviços atender satisfatoriamente a todos os seus consumidores, mormente após a assinatura do contrato de prestação de serviço, não podendo o consumidor ser reduzido a apenas um número na planilha de contabilidade dessas empresas.”

A justificativa contém, inclusive, referência ao artigo 46 do RGC. Vale lembrar que a liminar que suspendeu os efeitos desse artigo foi lançada em agosto de 2014, ou seja, quatro meses após a apresentação do projeto da lei paulistana.

Em 28 de maio de 2014, o projeto de lei foi aprovado pelas Comissões de Constituição, Justiça e Redação e Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, da Cidadania, da Participação e das Questões Sociais. Na avaliação das comissões, a Lei proposta está dentro da competência da Assembleia Legislativa. Além disso, o parecer taxou de “incoerente” que novas promoções deixem de fora clientes mais antigos:

Parece­-nos até incoerente que novas promoções efetuadas deixem de fora os clientes mais antigos, ou seja, aqueles que mereceriam maiores privilégios, justamente por sua fidelidade à empresa prestadora de serviço.

No mesmo dia, o projeto foi submetido a apreciação na 40ª Sessão Extraordinária/2014, e não encontrou oposição pelos presentes. O projeto foi então encaminhado ao governador para veto.

Em 03 de julho de 2014, o governador Geraldo Alckmin (PSDB) apresentou veto total ao projeto de lei 258/14. Em suas razões, o governador alegou que a legislação sobre comunicações é de competência exclusiva da União, ou seja, o projeto de lei 258/14 seria inconstitucional porque o legislativo estadual não seria competente.

Além de questões formais, o veto registra que a intervenção do Poder Público na fixação de preços privados significa restrição ao princípio geral da livre iniciativa, o que deve ser realizado em caráter excepcional, apenas na medida necessária para “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social”.

A derrubada do veto foi pautada pela assembleia legislativa na 32ª Sessão Extraordinária/2015, que aconteceu em agosto. O presidente da casa, Fernando Capez (PSDB), apesar de ser do mesmo partido do governador que publicou o veto, parece não ter avaliado a repercussão da intervenção econômica que o projeto traria:

Eu não entendi por que esse projeto foi vetado, porque ele assegura a isonomia, a igualdade de tratamento entre os novos consumidores e os consumidores pré-existentes.

Em sequência, o veto foi derrubado. Assim, o projeto de Lei 258/14 tornou-se a Lei Estadual 15.854/15. Com vacância legal de 60 dias, a Lei passou a surtir efeitos em 02 de setembro de 2015. No mesmo dia, diversos consumidores já registravam em sites de reclamações queixas pelo descumprimento da Lei.

  • A Lei Estadual 15.854/15 de São Paulo é formalmente inconstitucional?

Nossa Constituição Federal dispõe que matérias pertinentes à comunicação são de competência da União:

CRFB, Art. 21. Compete à União:

(…)

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

No caso do artigo 46 do RGC, a incompetência da ANATEL não foi levantada, pois se trata de uma agência da União. Como a Lei 15.854/15 foi editada pelo legislativo estadual, é bastante provável que a sua inconstitucionalidade em razão da incompetência seja levantada em uma ação judicial.

Recentemente, o Superior Tribunal Federal concluiu o julgamento da ADI 2615, julgando inconstitucional a Lei n. 11.908, de 25 de setembro de 2001, do estado de Santa Catarina.

A Lei catarinense regulava a assinatura básica mensal, buscando proteger os consumidores por cobranças de serviços não utilizados. A maioria dos Ministros entendeu que a matéria era de competência da União, e não poderia ser legislada pelo estado:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Direito do Consumidor. 3. Telefonia. 4. Assinatura básica mensal. 5. Lei n. 11.908, de 25 de setembro de 2001, do estado de Santa Catarina. 6. Inconstitucionalidade formal. 7. Afronta aos arts. 21, XI, e 22, IV, da Constituição Federal. 8. É inconstitucional norma local que fixa as condições de cobrança do valor de assinatura básica, pois compete à União legislar sobre telecomunicações, bem como explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão seus serviços. 9. Ação direta julgada procedente. (ADI 2615, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 11/03/2015, DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015 EMENT VOL-02770-01 PP-00001)

Embora fale sobre promoções e não cobranças, a lei paulistana é bem próxima à lei catarinense e deve ter julgamento semelhante. Com efeito, a Constituição é bem clara ao estabelecer a competência legislativa da União sobre os serviços de comunicações. Ao determinar a extensão obrigatória de promoções a todos os consumidores, a Lei 15.854/15 de São Paulo afeta profundamente o funcionamento das empresas de comunicação, extrapolando a sua competência.

Por essa razão, achamos que a Lei 15.854/15 de São Paulo será, eventualmente, julgada inconstitucional pela incompetência legislativa da Assembleia Estadual para a matéria.

  • É bom para os consumidores obrigar que as promoções sejam estendidas a todos?

Mesmo que a Lei 15.854/15 seja julgada inconstitucional, é possível que o artigo 46 do RGC volte a surtir efeitos caso a Sexta Turma do TRF1 entenda que não há problemas formais no artigo ou caso o ato seja reeditado. Em qualquer hipótese, o melhor a ser feito é obrigar que as promoções sejam estendidas a todos os consumidores?

Normalmente, as promoções se concentram no período inicial dos contratos de comunicação, servindo de chamariz para novos clientes. Transitoriamente, o consumidor é beneficiado por tarifas diferenciadas ou serviços adicionais. Depois de um tempo, a fase promocional acaba e o consumidor é submetido às condições gerais de contratação.

Ao que parece, há uma concepção geral de que os consumidores antigos pagam pelos benefícios da fase promocional, ficando em desvantagem em relação aos novos consumidores. Assim, as iniciativas legais buscam estender as vantagens promocionais a todos, proibindo as diferenciação entre consumidores “novos” e “velhos”. Porém, promoções de caráter geral dificilmente trazem grandes descontos ou vantagens expressivas pois, afinal, elas alcançam centenas de milhares de consumidores.

Sem representar vantagens expressivas, as promoções devem deixar de servir como chamariz para novos clientes e, portanto, vão deixar de existir na forma que conhecemos. No lugar delas, as operadoras devem investir mais em ações publicitárias, como propagandas no rádio, na TV, patrocínio de eventos.

Logo, as iniciativas legais vão resultar no fim das vantagens para os novos consumidores, sem que isso represente uma vantagem para os consumidores antigos. A igualdade será alcançada, porém isso será obtido eliminando benefícios e não ampliando eles.

  • Liberdade econômica e intervenção estatal.

A obrigatoriedade de extensão das promoções é um caso típico de intervenção estatal mal pensada. Embora a intenção seja boa, nota-se que os agentes públicos refletiram pouco sobre os reflexos da intervenção.

Isso quer dizer que toda intervenção estatal prejudicará a liberdade econômica e sera ruim para a população? Não, de forma alguma.

Um exemplo de uma boa medida pela ANATEL foi a Resolução 460/07, que estabeleceu a portabilidade. Por ser uma medida de profundo impacto organizacional, dificilmente todas as operadoras conseguiriam chegar a um consenso e tomar a iniciativa, de modo que a portabilidade só poderia partir de uma agência reguladora. Por outro lado, é de se imaginar que a portabilidade tenha vingado por já encontrar uma certa aceitação por parte dos fornecedores.

Ao permitir que os consumidores mantivessem o mesmo número telefônico, a ANATEL removeu um dos principais obstáculos à mudança de operadora, e aumentou a concorrência no mercado. Como reflexo, as operadoras passaram a focar em políticas de fidelidade, prestando mais atenção aos seus consumidores antigos. A portabilidade é um bom exemplo de como a liberdade pode aumentar os benefícios ao consumidores e de como a intervenção estatal pode ajudar na liberdade econômica.

  • Nossa opinião.

Como deu pra ver, a intervenção estatal pode ter consequências boas ou ruins para os consumidores. No caso das promoções de telefonia, há uma série de variáveis que podem facilmente alterar o resultado de uma medida regulatória, de modo que é bastante difícil antecipar o impacto final sobre o mercado. Contudo, a realização de estudos preliminares e de um amplo diálogo – elementos que faltam no RGC da Anvisa e na Lei 15.854/15 de São Paulo – podem diminuir os espectro de resultados possíveis. Em outras palavras, uma ampla discussão não tornará certo o resultado, mas ajudará a compreender o que pode e o que não irá acontecer.

Dito isso, nossa opinião é que obrigar as operadoras a beneficiarem todos os consumidores de todas as promoções é ruim, pois diminuirá as ações promocionais. Porém, respeitando nossos próprios critérios, devemos dizer que essa opinião é provisória, pois há bastante diálogo a ser travado sobre a intervenção estatal nas comunicações.

Publicado em 15/09/2015.

 

 

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